Qu’est-ce qui influence le cours d’une action ?

Cette doctrine est disponible en anglais sur le site Web du Geopolitical Studies Group.

Il y a quelques années, le président de la Cour suprême du Ghana est venu visiter la Cour suprême des États-Unis. Elle voulait savoir comment la Cour avait fait progresser et protéger les droits civiques en Amérique1. Elle semblait particulièrement intéressée par cette question : pourquoi le public américain fait-il ce que dit la Cour suprême ? Implicite, elle souhaite également savoir pourquoi, ou comment, la Cour peut agir comme contre-pouvoir, en cas de désaccord grave. Cette question demeure importante.

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Télécharger En termes abstraits, le pouvoir de la Cour suprême, comme celui de tout tribunal, doit dépendre de la volonté des citoyens de respecter ses décisions, même celles avec lesquelles ils ne sont pas d’accord et même lorsqu’ils estiment qu’une décision est sérieusement erronée. L’importance d’un tel respect est d’autant plus importante qu’une décision de la Cour est fortement en contradiction avec les opinions. d’autres pouvoirs, y compris le pouvoir exécutif.

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Dans cet article, je mettrai l’accent sur l’importance de l’acceptation du public dans la sauvegarde du rôle du pouvoir judiciaire. Dans la première partie, je présenterai plusieurs exemples illustrant l’acceptation croissante par le public des décisions de la Cour, et donc une augmentation de son pouvoir. Les deuxième et troisième parties traiteront plus directement du pouvoir connexe de la Cour d’agir en tant que contre-pouvoir sur les autres. Enfin, je vais décrire certains défis connexes et potentiels qui pourraient surgir à l’avenir et certaines mesures que la Cour et le public pourraient prendre pour aider à les surmonter.

1. Une puissance

Comment se fait-il que certaines personnes suivent des suggestions, des réflexions ou même des ordres d’autres personnes ? Il y a longtemps, Cicéron a répondu à cette question centrale sur le pouvoir. Il pensait qu’il y avait trois façons d’assurer l’obéissance à ceux qui vivent dans un état : 1) la peur du châtiment ; 2) l’espoir de récompenses ou de bénéfices spéciaux ; et 3) la justice. Cette dernière voie, la justice, convaincra les gens que ceux qui gouvernent méritent l’obéissance. Que le point de vue de Cicéron s’applique ou non au gouvernement en général, il s’applique à la Cour suprême des États-Unis. Le pouvoir de la Cour de punir ou de fournir des récompenses (ou des avantages) est limité. Son pouvoir d’agir avec justice, du moins à mon avis, joue un rôle majeur dans le respect du public et l’obéissance qui en découle. L’histoire de la Cour en est un bon exemple. Quelques exemples vous aideront à étayer ce point de vue.

En examinant ces exemples, il est important de garder à l’esprit comment la loi confère à la Cour, au moins, un pouvoir juridique. Ce pouvoir trouve sa source principale dans la Constitution américaine ainsi que dans les opinions de ceux qui l’ont rédigée. La Constitution est un document succinct. Il contient sept articles et vingt-sept amendements. Il crée une démocratie fédérale représentative, une séparation des pouvoirs gouvernementaux à la fois horizontalement (législatif, exécutif, judiciaire) et verticalement (État fédéral/États fédérés), respect égal de la loi, protection des droits fondamentaux et garantie de l’état de droit. Les rédacteurs de la Constitution avaient parfaitement le droit d’admirer leur création. Mais, comme l’a souligné Hamilton dans The Federalist No. 78, une branche du gouvernement doit avoir le pouvoir de veiller à ce que les autres branches agissent dans les limites fixées par la Constitution. Sinon, le document n’aura que peu d’effet ; les Pères fondateurs auraient tout aussi bien pu l’accrocher aux murs d’un musée.

le pouvoir de la Cour suprême, comme celui de tout tribunal, doit dépendre de la volonté des citoyens de respecter ses décisions, même celles avec lesquelles ils ne sont pas d’accord et même lorsqu’ils estiment qu’une décision est sérieusement erronée.

Stephen Breyer Quelle branche aura le pouvoir de déterminer quelles sont les limites fixées par la Constitution et quand d’autres branches les dépassent ? Le pouvoir exécutif, à savoir le président ? N’y a-t-il pas un risque que le Président se contente de décider que toute action qu’il entreprend est conforme à la Constitution ? Qu’en est-il du Congrès ? Ses membres sont élus ; ils comprennent probablement la popularité. Mais que se passe-t-il si, par exemple, un accusé ou d’autres personnes bénéficiant de protections constitutionnelles ne sont pas populaires ? La Constitution, même la loi en général, s’applique à ceux qui ne sont pas populaires tout comme elle s’applique à ceux qui sont populaires. Pouvons-nous faire confiance au Congrès pour protéger ce dernier groupe impopulaire ?

Reste la troisième branche, la magistrature. Hamilton aurait pu le penser. Les juges comprennent la loi. Il est peu probable qu’ils deviennent trop puissants, car ils n’ont ni la bourse ni l’épée. C’est pourquoi le pouvoir judiciaire et la Cour suprême en particulier devraient avoir le dernier mot. La majorité des autres pères fondateurs sont d’accord avec Hamilton. Et son point de vue était essentiellement ce que John Marshall et la Cour suprême ont adopté dans la célèbre affaire Marbury v. Madison de 1803.

Toutefois, la lettre de la Constitution et les intentions de les fondateurs ne sont que partiellement à l’origine du pouvoir de la Cour suprême ; seulement en partie parce que ni Hamilton, ni d’autres, n’ont pu répondre à cette question critique posée par Hotspur dans Henry IV de Shakespeare. Owen Glendower, commandant du Pays de Galles et mystique, dit : « Je peux appeler des démons depuis les profondeurs de la mer. » « Moi aussi » répond Hotspur, « et n’importe qui d’autre peut le faire, mais est-ce qu’ils viennent quand on les appelle ?

» Cependant, la lettre de la Constitution et les intentions des fondateurs ne sont qu’en partie la source du pouvoir de la Cour suprême : seulement en partie parce que ni Hamilton ni les autres n’ont pu répondre à cette question critique posée par Hotspur dans Henry IV de Shakespeare. Owen Glendower, commandant du Pays de Galles et mystique, dit : « Je peux appeler des démons depuis les profondeurs de la mer. » « Moi aussi » répond Hotspur, « et n’importe qui d’autre peut le faire, mais est-ce qu’ils viennent quand on les appelle ?

» Stephen Breyer 1.A. Le manque de puissance

Compte tenu de la faiblesse matérielle des tribunaux, n’est pas surprenant d’apprendre que lors de l’une des premières confrontations majeures entre le Président et la Cour, c’est cette dernière qui a perdu. Une tribu d’Indiens, les Cherokees, vivait sur des terres, garanties par traité, dans le nord de la Géorgie. En 1829, on y a trouvé de l’or, et les Géorgiens qui l’ont convoité ont pris le contrôle de la terre des Indiens. Les Cherokees et leurs partisans ont trouvé un excellent avocat, Willard Wirt, qui a engagé une procédure judiciaire qui s’est terminée devant la Cour suprême, qui a tranché l’affaire.

La Cour suprême a jugé que les terres appartenaient aux Cherokees et que l’État de Géorgie n’avait aucune autorité sur elles. Mais la Géorgie n’a tout simplement pas tenu compte de la décision du tribunal. Et qu’a fait Andrew Jackson, le président des États-Unis ? Rien. Non, pire que ça. Apparemment, il dirait : « John Marshall a pris sa décision ; qu’il le mette en œuvre maintenant ». Jackson (et son successeur) envoyèrent alors des troupes fédérales en Géorgie, mais pas pour faire respecter le jugement du tribunal. Au lieu de cela, il a envoyé pour éliminer les Cherokees, forçant beaucoup d’entre eux à parcourir le « Trail of Tears » jusqu’en Oklahoma, où vivent encore aujourd’hui leurs descendants.

Quelle est donc la portée du pouvoir de la Cour suprême ? Et les juges de la Cour eux-mêmes ont-ils confiance en son pouvoir ?

En 1903, le juge Oliver Wendell Holmes, Jr. a résumé le problème dans une décision qui refusait de faire respecter le quinzième amendement garantissant que les anciens esclaves pouvaient voter. Comment Holmes a-t-il pu faire cela ? Il écrit que la Cour a « peu de pouvoir dans la pratique pour commander la masse des gens dans un État ». On dit que « la grande majorité de la population blanche veut empêcher les Noirs de voter » et si c’est exact, une décision ordonnant le contraire serait une « coquille vide ». La tâche de corriger un grand mal politique doit être confiée aux législateurs et à l’exécutif, et non à la justice.

Où est donc le pouvoir judiciaire ?

1.B. L’affirmation du pouvoir

Passons maintenant à l’année 1954. Cette année-là, la Cour a jugé que la ségrégation raciale, largement pratiquée dans le Sud, violait la garantie du quatorzième amendement selon laquelle la loi doit garantir que chaque « personne… bénéficie d’une protection égale ». Sa décision, Brown c. Board of Education, semble bien fondée. Mais que s’est-il réellement passé ensuite, disons en 1955 ? Rien du tout. Et en 1956 ? Presque rien pour l’instant. Le Congrès n’a rien fait, le Président n’a pas levé le petit doigt et le Sud n’a pas très peu respecté la décision de la Cour.

Mais en 1957, un juge de première instance de Little Rock, en Arkansas, à la suite de la décision de la Cour suprême, a ordonné à l’État d’inscrire neuf élèves noirs à Little Rock Central High School, une école entièrement blanche. Lorsque le jour du retour à l’école arrive en septembre 1957, une foule nombreuse hostile à l’intégration entoure l’école, le gouverneur de l’État dit qu’il s’opposerait à l’intégration, et il envoie des policiers de l’État de l’Arkansas pour empêcher ces neuf élèves noirs de retourner à l’école. Ce blocage la situation a persisté pendant plusieurs jours. Toute la presse du monde était présente. Que ferait le Président des États-Unis ?

Le gouverneur de Caroline du Sud lui a conseillé de ne rien faire. Il a dit : « Si vous envoyez les soldats à Little Rock, Monsieur le Président, vous devez vous préparer à une sorte de guerre, vous devez réoccuper tout le Sud ou, au mieux, le Sud fermera tout. Mais le procureur général était d’avis contraire ; il estimait que l’armée devait être envoyée pour maintenir la force à la loi. Le Président a décidé d’envoyer 1 000 parachutistes de la 101e division aéroportée, que les Français connaissent bien parce qu’ils sont les héros de la libération de la Normandie et de la bataille des Ardennes ; les parachutistes ont pris ces élèves noirs par la main et sont retournés avec eux à l’école. Alors, le tribunal a-t-il gagné ? Oui, mais avec la coopération du Président des États-Unis.

Et l’histoire ne s’est pas terminée là. Au bout de quelques mois, les soldats fédéraux ont quitté Little Rock, et les locaux les autorités ont voulu renforcer encore la ségrégation raciale. Une autre affaire contre ces autorités, Cooper v. Aaron, a été présentée à la Cour suprême. La Cour a rejeté les arguments des autorités locales et a ordonné l’intégration immédiate. Mais une fois de plus, les autorités n’ont pas bougé ou, plus précisément, elles ont pris la mauvaise direction, fermant toutes les écoles pendant quelques mois : personne, ni noir ni blanc, n’a pu entrer. Mais cette situation n’a pas pu durer. C’était à l’époque de Martin Luther King, « Freedom riders » et « boycott bus ». En effet, c’est à ce moment que ces grands mouvements contre la ségrégation ont commencé. Tout le pays est devenu passionné par cette situation et, finalement, la ségrégation légale a cessé dans le Sud en quelques années.

Un jour, j’ai demandé à Vernon Jordan, un grand défenseur des droits civiques, si la Cour avait vraiment joué un rôle majeur dans la fin de la ségrégation. Après tout, même en l’absence de la Cour, n’y aurait-il pas eu une pression énorme pour mettre fin à ce système, de la part des leaders des droits civiques, du reste du pays ou même du monde entier ? Il a répondu que, bien sûr, la Cour avait joué un rôle crucial. Après tout, le Congrès n’a rien fait. Au moins, le tribunal a joué un rôle de catalyseur. Avec l’aide d’autres personnes, il a réussi à démanteler un pilier important, sinon le racisme, du moins du côté juridique du racisme. La Cour a joué, non pas le seul rôle, mais un rôle essentiel pour mettre fin à la ségrégation juridique. Avec l’aide du Président, des responsables des droits civiques et d’un grand nombre de citoyens ordinaires, la Cour a remporté une grande victoire pour le droit, pour l’égalité des citoyens et, surtout, pour la justice. Il m’est impossible de montrer que les décisions relatives à la ségrégation raciale ont incité la population à respecter les décisions de la Cour. Mais (peut-être avec Cicéron) je le crois.

Avec l’aide du Président, des responsables des droits civiques et d’un grand nombre de citoyens ordinaires, la Cour a remporté une grande victoire pour la loi, pour l’égalité des citoyens et surtout pour la justice. Il m’est impossible de montrer que les décisions relatives à la ségrégation raciale ont incité la population à respecter les décisions de la Cour. Mais je le crois vraiment.

Stephen Breyer 1.c. Une atmosphère de respect

L’autre exemple que je vais développer est celui de la décision Bush contre Gore rendue en 2000. Cette décision (rendue par cinq voix contre quatre) a déterminé qui était le Président des États-Unis. Il s’agit évidemment d’une décision importante qui a touché chaque personne aux États-Unis. Je ne faisais pas partie de la majorité et j’ai rédigé une opinion dissidente. Mais comme l’a dit le Président du Sénat (un démocrate qui a également estimé que la Cour avait tort), le point le plus remarquable de cette décision – et qui n’a pas souvent été souligné – est que, malgré son importance, malgré le fait que la majorité avait mal tourné, le peuple américain avait néanmoins a suivi cette décision sans protester, sans manifestations ou émeutes majeures. Et le candidat perdant, Al Gore, a lancé à ses partisans : « Ne trash pas la Cour » c’est-à-dire : « Ne maudissez pas le tribunal ».

Cela donne à penser que le fait de s’incliner devant les décisions de justice est devenu une habitude chez les citoyens des États-Unis. Ils pensent que c’est normal. Tellement normal qu’ils ne s’en rendent même plus compte.

Vous avez donc un aperçu du pouvoir de la Cour, passons au rôle du contre-pouvoir de la Cour.

2. Un contre-pouvoir

Par « contre-pouvoir », j’entends les relations de la Cour avec les deux autres branches politiques, à savoir le Congrès et le Président. Je me concentrerai plus particulièrement sur le président et ses ministres. Pour mieux comprendre ce sujet et réaliser les tensions potentielles entre ces trois branches, il est nécessaire de se souvenir des sujets qui sont soumis au chantier.

2.A. Interprétation des termes de la Loi

Premièrement, la majorité des questions tranchée par la Cour suprême concernent la interprétation des termes de la loi. Par exemple : les « honoraires » incluent-ils la rémunération des experts de la partie gagnante ? Bien entendu, il y a, de temps à autre, des divergences d’opinion entre les juges de la Cour sur l’interprétation d’un statut. Ces différences ne sont pas de nature politique, mais relèvent plutôt des conceptions du rôle de la jurisprudence, des différences de méthodes d’interprétation. Dans le cas où le texte n’est pas clair, de telles différences dans les écoles jurisprudentielles peuvent entraîner une différence de résultats.

Presque tous les juges utilisent les mêmes outils d’interprétation : ils considèrent le texte, l’histoire, la tradition, les précédents, les objectifs de la loi (ou les valeurs qu’elle protège) et les conséquences pertinentes. Et chaque juge utilise tous ces outils. Certains juges accordent une place prééminente au texte et à l’histoire. D’autres adoptent plutôt une approche plus téléologique en se concentrant sur les objectifs et les conséquences. Il existe également des différences au sein de ces deux sensibilités majeures — des différences, par exemple, sur l’objectif d’une même disposition législative. En tout état de cause, ces différences, qui peuvent encore une fois aboutir à des résultats différents, ont peu d’impact sur la relation entre la Cour et le Président. Non pas que ces interprétations n’aient pas d’importance pour le président, mais s’il n’est pas d’accord, il peut toujours proposer une nouvelle loi. Il faut garder cela à l’esprit avant d’aborder d’éventuels conflits entre l’exécutif et le judiciaire.

En d’autres termes, un conflit politique peut toujours être résolu par les branches politiques, alors que la Cour ne peut pas le faire. Ce n’est pas si simple, car certaines lois sont en fait très difficiles à modifier (comme les lois sur la discrimination). Les conflits sont donc moins graves dans ce cas, ce qui ne signifie pas qu’il n’y en a pas. Cependant, les désaccords sur le sens des mots dans une loi deviennent souvent (après la décision de la Cour) un problème politique que les branches politiques (et non la Cour) doivent résoudre.

2.B. Examen de règlements promulgués par le pouvoir exécutif

Une deuxième catégorie de cas concerne l’examen des règlements promulgués par le pouvoir exécutif. Nous devons nous demander, par exemple, si les procédures ont été respectées, si les citoyens ont été régulièrement consultés et si leurs observations ont été prises en compte, ou si les explications du pouvoir exécutif ont été convaincantes. Si la Cour déclare un acte administratif pris par le Président, cela ne provoque pas de crise majeure avec l’exécutif car ce dernier peut toujours prendre une nouvelle mesure pour corriger son irrégularité.

La Cour, par exemple, a récemment jugé illégales deux décisions du pouvoir exécutif, l’une concernant le recensement (posant la question de la citoyenneté) et l’autre supprimant un programme qui permettait à certains jeunes qui n’avaient pas la nationalité américaine de rester aux États-Unis. L’exécutif a perdu les deux affaires devant la Cour suprême. Néanmoins, il restait ouvert à lui pour décider à nouveau s’il devait prendre ces mesures administratives, ou des mesures similaires, cette fois en suivant légalement les procédures administratives requises. Ainsi, un désaccord sérieux entre la Cour et le Président est atténué.

2.C. « Les décisions constitutionnelles »

Un conflit grave entre la Cour et le Président est plus susceptible de se produire lorsque la Cour prend une décision constitutionnelle, par exemple lorsqu’elle s’applique aux actions présidentielles, les limitations constitutionnelles qui accompagnent les termes très généraux de la Constitution, tels que « liberté d’expression » ou » liberté de la presse », ou simplement « liberté ».

Lorsque les conceptions divergent, c’est de facto celle de la Cour qui prévaut car il est difficile de voir le Président ou le Congrès prétendre modifier cette interprétation. Toutefois, le risque de conflit ouvert entre la Cour et l’administration (au sens américain du terme) est réduit lorsque (comme c’est le cas) souvent le cas), la question constitutionnelle qui nous est posée est moins de savoir si le gouvernement peut faire quelque chose, que de savoir qui au sein du gouvernement peut le faire (par exemple, le gouvernement fédéral ou d’État, le président ou le Congrès). D’autant plus que la Constitution ne dit pas aux citoyens ce qu’ils doivent faire, mais qu’elle fixe des limites à ce que le gouvernement peut faire. Et nous, les juges, sommes les gardiens de la frontière constitutionnelle.

Néanmoins, malgré toutes ces conditions préalables, de graves désaccords constitutionnels peuvent surgir entre la Cour et le Président sur des questions essentielles. Et en particulier sur le maintien des libertés constitutionnelles en temps de guerre. Une fois de plus, je commencerai par cette citation de Cicéron : « inter arma enim silent leges », « Quand les armes parlent, la loi est silencieuse ». Cela a été confirmé pendant la Seconde Guerre mondiale par le procureur général du président Roosevelt, Francis Biddle : « La Constitution n’a pas beaucoup dérangé les présidents en temps de guerre » (du moins pas à l’époque). Ces les mots impliquent de sérieuses limitations du pouvoir protecteur de la Cour en temps de guerre.

Le risque de conflit ouvert entre la Cour et l’Administration (au sens américain) est réduit lorsque (comme c’est souvent le cas) la question constitutionnelle qui nous est posée est moins de savoir si le gouvernement peut faire quelque chose, que de savoir qui au sein du gouvernement peut le faire (par exemple, un gouvernement d’État ou un gouvernement fédéral).

Stephen Breyer Par exemple, pendant la Seconde Guerre mondiale, la Cour suprême a jugé que l’ordre du président Roosevelt d’expulser 70 000 citoyens américains d’origine japonaise, de la côte ouest vers l’intérieur du pays, vers des camps où ils se trouvaient comme en prison n’était pas contraire à la Constitution. Dans cette affaire, le juge Black aurait dit à d’autres personnes au cours de la délibération : « Quelqu’un doit mener cette guerre, Roosevelt ou nous. Et nous n’y arrivions pas. »

Ce refus de s’ingérer dans des affaires politiques de grande importance, y compris en temps de guerre, est aujourd’hui miné. Ce silence choisi et pris en charge par la Cour a cessé. Quelques années après la fin de la Seconde Guerre mondiale, pendant la guerre de Corée, le président Truman a voulu contrôler les aciéries dont les propriétaires étaient des particuliers. Au contraire, la Cour a estimé que cette décision du Président, même dans ces circonstances, était contraire à la Constitution, et le Président s’est incliné. On dira que le président Truman était beaucoup moins populaire que le président Roosevelt et que la guerre de Corée n’était pas la Seconde Guerre mondiale. Certes, la Cour a nié Cicéron en montrant qu’il pouvait agir comme un contre-pouvoir, même en temps de guerre.

Cette voie ainsi ouverte s’est poursuivie dans quatre affaires récentes concernant les prisonniers de Guantanamo. On peut facilement imaginer que les demandeurs, les prisonniers, n’étaient pas très populaires aux États-Unis. Les accusés dans ces affaires, le président et le ministre de la Défense, l’étaient beaucoup plus et ils étaient puissants. Cela n’a pas empêché le Suprême Le tribunal n’a pas tranché chacune de ces affaires en faveur du demandeur ; et le gouvernement, une fois de plus, s’est incliné. Le président George W. Bush a déclaré : « Je suis totalement en désaccord avec la décision de la Cour, mais je la respecterai. »

Vous voyez à quel point les positions respectives des présidents, des gouvernements, des juges et de l’opinion publique ont évolué depuis l’époque de l’affaire Cherokee. On s’attend maintenant à ce que les présidents respectent les décisions de la Cour. La cour est devenue un contre-pouvoir.

3. Quel avenir pour la Cour suprême ?

J’aurais aimé m’arrêter là. Dans ce cas, j’aurais décrit l’histoire d’un peuple qui marche vers la lumière en intégrant progressivement les valeurs de l’État de droit, qui comprend la nécessité de respecter les décisions de justice même dans les affaires étatiques, même lorsqu’elles sont désapprouvées sur le fond. Et vice versa, l’histoire d’un tribunal qui assume de plus en plus son pouvoir de protéger les droits, même en temps de guerre. Je ne le sais pas affirment que cette évolution est linéaire et parfaite parce que l’histoire des États-Unis est faite de moments de tragédie et de moments de gloire, ni que la Cour approche constamment de la maturité même si elle a maintenant gagné la confiance des Américains. Une enquête du Pew Research Center a montré qu’en 2019, 62 % des Américains avaient une opinion favorable de la Cour suprême (à peu près le même pourcentage qu’en 1985).

Malheureusement, les choses ne sont pas si simples et l’avenir n’est jamais certain. L’histoire n’est pas encore écrite et, de mon point de vue, les sujets de préoccupation ne manquent pas.

Pourquoi pense-t-on que les pouvoirs et le rôle de la Cour sont-ils menacés ? Tout d’abord, il y a une méfiance croissante à l’égard de toutes les institutions gouvernementales dans le public. Le Pew Research Center rapporte également qu’en 1958, 73 % des Américains estimaient que les décisions du gouvernement fédéral étaient généralement correctes. En 2019, ce pourcentage n’est que de 17 %.

Nous avons ensuite assisté à une évolution de la presse et des autres institutions qui analysent et commentent la production de la Cour. Leur point de vue est important car c’est à travers eux que le public est au courant du travail de la Cour. Il y a quelques décennies, aucun de ces commentateurs n’aurait eu l’esprit de mentionner, dans le cadre d’une décision, le nom ou le parti du président qui avait nommé un juge. Aujourd’hui, c’est courant. Plus récemment, les journaux ont systématiquement qualifié un juge de « libéral » ou de « conservateur ». Ainsi s’installe dans l’esprit des lecteurs que les juges, en particulier à la Cour suprême, sont avant tout des politiciens et non des juristes.

Comme je l’ai déjà dit, les différences entre les juges sont liées à leur conception du droit, et non à leurs opinions politiques. Je le vois tous les jours et je pourrais donner de nombreux exemples. Mais si l’opinion publique est de plus en plus convaincue du contraire, il n’est pas surprenant que les partis politiques voient dans la nomination des juges une occasion d’accroître leur influence. Et si le public pense que les juges sont des politiciens « revêtus », leur confiance dans la justice ne peut que diminuer, apportant avec elle le pouvoir (et le rôle de contre-pouvoir) de la Cour.

Que peut-on faire pour arrêter ce cercle vicieux ? Je vais d’abord discuter des réponses internes, concernant les juges eux-mêmes, avant de développer quelques idées pour le pays en général.

3.A. En interne

Que pouvons-nous faire, juges de la Cour suprême, pour maintenir ce capital de confiance et de respect de la part des pouvoirs publics et des citoyens ordinaires, que nous avons lentement conquis au fil des siècles ? En d’autres termes, que pouvons-nous faire pour maintenir l’autorité de la Cour ?

Permettez-moi de revenir à Cicéron une fois de plus. Si, selon la formule de Hamilton, nous n’avons ni la bourse ni l’épée, c’est-à-dire que nous n’avons ni le pouvoir d’effrayer ni le pouvoir de distribuer des gratifications, nous n’avons que le « virtus », c’est-à-dire la sagesse pratique et le sens de la justice. Seuls ces « deux qualités » peuvent « inspirer confiance aux citoyens ». Mais quel contenu concret donner aujourd’hui à ces deux vertus cicéroniennes ? Je suggère qu’ils soient divisés en cinq recommandations à l’intention du juge.

1. « Faites votre travail ! Le rôle d’un juge constitutionnel est d’interpréter (et d’appliquer) les termes de la loi, qu’ils soient contenus dans une loi ou dans la Constitution. Parce que nous ne connaissons que des cas qui ont donné lieu à des différences d’interprétation de la part des juges inférieurs, le sens de ces termes est généralement ambigu et leur application incertaine. Pour ce faire, les juges, comme je l’ai déjà dit, disposent d’outils : le sens ordinaire des mots, l’histoire, la tradition, les précédents, les objectifs poursuivis par le législateur ou les valeurs inhérentes à une disposition constitutionnelle, et les conséquences par rapport à ces objectifs. Certains juges préfèrent certains outils plus que d’autres, mais ils les utilisent tous.

Le travail des juges consiste donc à lire le les mémoires présentés par les parties, écouter les plaidoiries orales et suivre attentivement les débats de l’audience, discuter avec les collègues, rédiger une opinion et la soumettre aux critiques de collègues, et enfin prendre une décision publique avec des opinions divergentes ou dissidentes, le cas échéant. C’est tout. La popularité, le soutien, les critiques, les opinions des syndicats, des employeurs ou des médias ne doivent pas être pris en compte. La meilleure chose que ces groupes, ou d’autres, peuvent faire est de présenter des arguments. Et le juge de la Cour suprême, comme les autres juges, doit garder cela à l’esprit. Et j’ai pu vérifier, au cours de mes plus de trente ans de carrière de juge, qu’à partir du moment où un homme ou une femme prêtent serment de juge, ils s’engagent à honorer cette loyauté envers la primauté du droit (et non plus envers le parti qui les a nommés).

2. Clarté. Cicéron a également affirmé que les gens ne pouvaient « s’habituer à obéir volontairement aux autres » que si « les hommes ne pouvaient pas les persuader avec éloquence de la vérité de ce qu’ils ont. découvert par la raison ». Tous les juges ne parviennent pas à atteindre cette éloquence à laquelle se réfère Cicéron, mais on peut s’attendre à ce qu’ils écrivent clairement. On dit que « la clarté est la politesse de l’homme de lettres », mais pour un juge de la Cour suprême, la clarté est plus qu’une politesse, c’est aussi une nécessité. Il montre une clarté de pensée, ce que Boileau a si bien résumé : « Ce que nous concevons bien est clairement énoncé, et les mots pour le dire arrivent facilement ». La clarté permet de convaincre le lecteur que le juge a tranché l’affaire en fonction de la raison et de la loi, et non en fonction de la politique.

Le juge doit également garder à l’esprit la nature de l’auditoire auquel il s’adresse. Une décision de faillite, par exemple, aura un public plus technique qu’une décision sur la discrimination raciale. La seconde nécessite une écriture plus simple et plus directe que la première.

3. Délibération. La délibération, comme l’a dit le professeur Tavoillot, se distingue de la conversation (qui ne cherche pas à enlever un décision), bavardage, louange et indignation. Pour un groupe de juges (comme ceux de la Cour suprême), il s’agit de prendre en compte les arguments pour et contre chaque solution et de peser le bien-fondé de deux interprétations possibles (d’une sentence ou de l’application d’une peine) pour arriver à une décision.

Selon Tavoillot, Aristote distingue entre la délibération des politiciens (ou du peuple) qui se rapporte à l’action à entreprendre et celle des juges « qui évaluent la justice des actions passées ». Cette distinction contribue souvent à caractériser le travail des juges d’appel. Les opinions judiciaires accordent généralement de l’importance aux caractéristiques des actions qui ont eu lieu dans le passé. Mais elle est moins utile lorsqu’elle est appliquée à la Cour suprême, notamment à ses décisions qui contribuent à déterminer la confiance que le public a, ou aura, dans l’institution judiciaire elle-même.

Il s’agit de décisions qui, par exemple, concernent l’interruption volontaire de grossesse ou le droit du travail des personnes homosexuelles, qui concernent l’avenir autant (sinon beaucoup plus) que le passé. En décidant de telles questions, comme je l’ai dit, chaque juge mobilise ses propres conceptions du droit qui peuvent mener à des solutions différentes. Quelle forme la délibération devrait-elle prendre dans ces cas ?

La procédure orale donne parfois à un juge la possibilité d’exprimer, à travers ses questions, son point de vue, mais le processus de délibération lui-même commence lors de sessions où les juges délibèrent sur des affaires et tentent de parvenir à une décision préliminaire. Au cours de ces séances confidentielles (seuls les juges participent), chaque juge livre son opinion de manière argumentée à ses collègues. Le succès de ces délibérations réside dans une phrase, qui est en effet très courante : « Écoutez les autres ».

Certes, le sujet n’est pas entièrement gratuit. Il est nécessaire de s’appuyer sur l’un des outils dont je parlais plus tôt (le le texte, l’histoire, les traditions, les précédents, même les valeurs ou les objectifs et les conséquences). Tout le monde arrive à la session avec son point de vue mais doit rester ouvert à la possibilité de le modifier.

Je dirais volontiers que le plus dur pour un juge n’est pas de se faire une opinion, mais de pouvoir la changer. Il est très difficile de changer de position, mais j’ai appris une méthode du sénateur Kennedy, pour qui j’ai travaillé au Sénat, une méthode qui me paraît excellente. Quand quelqu’un campe sur ses positions, il doit demander à expliquer son point de vue en détail, ce qui l’amène à énoncer quelque chose — parfois un détail — avec lequel on est d’accord. Il est ensuite proposé de partir de ce (petit) point d’accord pour l’élargir autant que possible. Et de temps en temps, nous pourrions parvenir à un accord plus général. (Le sénateur ajouterait, s’adressant à son équipe : « Et ne vous arrêtez pas au « crédit », c’est-à-dire au point de savoir qui est le mérite de l’accord ; crédit est une arme ; s’il y a un accord, il y aura suffisamment de crédit pour tout le monde ; et si l’on échoue, qui le réclamera ? »). Bien sûr, la Cour n’est pas le Sénat, ni un organe politique, mais cet avis demeure pertinent.

4. Compromis. Nous en arrivons donc à une question importante mais qui prend un tour peut-être plus difficile pour un juge parce qu’il raisine en termes de principes et non d’action en tant que politique : jusqu’où peut-il parvenir à un compromis ? Il est probablement plus facile de trouver une réponse en France où il n’y a pas d’opinions dissidentes. Mais le système américain trouve son origine dans le système anglais dans lequel chaque juge donne sa propre opinion. L’avantage du système américain est qu’une opinion dissidente peut amener l’auteur de l’opinion majoritaire à améliorer le jugement qui exprimera l’opinion de la Cour. De plus, très peu de gens pourraient croire que nous sommes vraiment unanimes dans les grandes entreprises. Concrètement, cela signifie qu’une majorité de cinq juges doit être recherchée. pour chaque affaire soumise à la Cour. La question de la recherche d’un compromis est donc très importante.

Il existe différentes façons de trouver un compromis. La première consiste à se prononcer sur une question plus étroite et moins importante que la grande question soulevée par l’affaire, comme la liberté d’expression et la liberté de religion. Imaginez un exemple hypothétique dans lequel un ministre promulgue un décret, et le décret est contesté au motif qu’il est interdit par la Constitution. Si le décret est également incompatible avec une loi ordinaire, un moyen de parvenir à un compromis serait de décider sur cette base, au lieu de décider de la grande question constitutionnelle, où il peut y avoir de grandes divisions. Nous devrions poser la question afin de pouvoir trancher la question de manière plus étroite, mais là où il y a plus d’accord, au lieu d’une question plus vaste où il y aura de grandes divisions.

Il existe d’autres formes de compromis. Nous pouvons, par exemple, décider de nous joindre à une opinion majoritaire avec laquelle, en réalité, nous faisons Je suis pas d’accord. Vous pouvez rédiger une opinion dissidente mais pas la publier, ce qui donne au public l’impression d’un accord où il n’y en a pas de facto. Ça s’appelle « avaler la dissidence », littéralement « avaler l’opinion dissidente ». Dans certains cas, le compromis n’est donc pas sur le fond, mais sur sa publicité.

Quand et comment choisissez-vous de faire des compromis ? Chaque juge décide en fonction de sa conscience. Mais il faut tenir compte de deux choses. Premièrement, les différents publics auxquels s’adresse sa décision (autres juges, avocats et grand public) qui s’intéressent à la position de la Cour en tant que juridiction et non à l’opinion personnelle des juges. Il n’y a qu’une seule Constitution des États-Unis. Il n’y a pas de constitution selon le juge O’Connor ou selon le juge Scalia ou selon moi-même. C’est ce que pense la Cour, la majorité, qui compte le plus. Par conséquent, des opinions dissidentes peuvent affaiblir la confiance du public dans la décision de la Cour.

Mais, par contre, s’il n’y a jamais d’opinions dissidentes, le public (ou du moins le public informé), qui est bien conscient des différences de conceptions jurisprudentielles entre les juges, doutera de la sincérité d’une décision qui ne reflète clairement pas la diversité des juges.

Dans les deux cas, la confiance dans la Cour, en tant qu’interprète légitime de la loi, est menacée. Où puis-je trouver le juste milieu ? C’est une question qui regarde la conscience de tout le monde et que je ne vais pas décider.

5. Élargissez la perspective. Revenons à cette minorité de cas qui touchent de profonds désaccords politiques ou sociaux qui traversent l’ensemble de la société parce qu’ils concernent plus les mœurs que le droit technique. Comment les découper en tranches ? C’est sous la plume de Montaigne que j’ai trouvé, grâce au professeur Tavoillot, la meilleure métaphore pour rendre compte du travail des juges dans ce type d’affaire. Montaigne compare l’éducation des enfants au travail des abeilles. Ils « volent en dessous les fleurs », ils élèvent ce qu’ils trouvent, et ils le transformeront « en une œuvre à part entière : à savoir son jugement ». Ce jugement (poursuit Tavoillot) « concerne l’action » consistant à « faire quelque chose » mais « ne se concentre pas sur les buts de l’action, mais sur les moyens de les atteindre ».

Le respect des Américains pour les juges et la justice est une question d’habitude et de coutume.

Stephen Breyer Cette description décrit très bien le travail des juges dans ces affaires. Comme les abeilles, ils ont combattu beaucoup de matières premières dans l’analyse textuelle, l’histoire, les précédents, etc., qu’ils doivent transformer en jugement. Ce jugement est moins (ou n’est qu’en partie) une décision sur la justice des événements passés. Il s’agit plutôt d’une instruction donnée à la loi (et donc aux actions en justice) pour l’avenir.

Où trouver les « fins » qui sont comme des boussoles qui doivent guider les délibérations et la décision elle-même ? Ils se retrouvent, je crois, dans la Constitution elle-même et dans le les valeurs qui sous-tendent ses dispositions, l’esprit de la Constitution. L’intégration raciale de Brown v. Board, par exemple, n’était pas seulement une conclusion logique de la disposition qui instituait « l’égalité des personnes en droit », mais aussi la réaffirmation d’une valeur substantielle, l’égalité en tant que droit de chaque personne et, plus encore, de la justice elle-même.

Prenons d’autres exemples. Contrairement à la France, aux États-Unis, le principe de laïcité n’est pas absolu. Il se trouve dans deux dispositions de la Constitution. Le premier interdit toute atteinte à la « liberté de religion » et le second interdit « l’établissement » d’une religion, c’est-à-dire toute aide gouvernementale à une religion quelle qu’elle soit. Ces deux dispositions n’interdisent pas au Congrès d’ouvrir ses sessions par la prière, mais s’opposent à toute subvention publique aux écoles religieuses. Mais comment ces dispositions constitutionnelles s’appliquent-elles aux monuments religieux (depuis l’installation des Tables de la Loi, par exemple, les Dix Commandements de l’État dans le jardin du Capitole au Texas ou dans un tribunal du Kentucky) ?

Pour répondre à ces questions, j’ai jugé utile de me référer à l’objectif premier de ces dispositions. À mon avis, ils reflètent en partie le grand compromis anglais du XVIIe siècle qui a mis fin aux guerres de religion : « vous pratiquez votre religion (et l’enseignez à vos enfants) et je vais pratiquer la mienne », en un mot, le but est de minimiser les risques de conflits sociaux autour de la religion. Ce principe est essentiel dans un pays qui compte des dizaines de religions différentes. Pour trouver la solution, je me suis donc référé à l’esprit de la Constitution dans la recherche de son objectif profond.

Prenons maintenant l’exemple de la liberté d’expression. D’un point de vue très général, cette liberté peut être considérée comme (au moins) la garantie d’une démocratie, en ce sens qu’elle permet au public d’adresser des pensées, des idées, des points de vue et des critiques différents aux législateurs. Cette idée explique pourquoi les juridictions doit être plus stricte face à la volonté d’un gouvernement de restreindre toute expression dans l’espace public que lorsqu’il s’agit d’une réglementation économique ordinaire.

Une telle référence aux valeurs de fond rapproche les décisions de la Cour de justice (avec un J majuscule). C’est ainsi, non pas en recherchant la popularité auprès de certains groupes ou avec l’opinion du moment, que la Cour conservera, sinon augmentera, la confiance du public et, par conséquent, préservera son autorité.

Les exemples que je vous ai présentés illustrent la réflexion prémonitoire de Cicéron. Ils soulignent l’influence du mouvement vers la justice.

3.B. Extérieur

Enfin, que pouvons-nous faire à l’extérieur, c’est-à-dire dans le pays, pour maintenir la confiance dans le pouvoir de la Cour ? Comme je l’ai dit en réponse aux questions du président de la Cour suprême du Ghana, le respect des Américains pour les juges et la justice est une question d’habitude et de coutume. Une chose est sûre : cette habitude n’est pas spontanée (elle peut soit le contraire !) , il est donc nécessaire de créer collectivement l’habitude d’accepter la primauté du droit. Cela inclut le respect des décisions de justice, même lorsqu’elles vous touchent de front et même lorsque les juges se sont trompés (comment peut-il en être autrement lorsqu’une décision est prise par 5 voix contre 4 et que cette majorité varie ?). Faire autrement reviendrait à rendre justice à soi-même. Mais comment expliquer au public que l’acceptation de la primauté du droit profite au peuple à long terme ? Pas aux juges ou aux avocats : ils en sont déjà convaincus et ils s’y intéressent, mais ce sont les autres, c’est-à-dire la majorité des Américains qui doivent l’être.

Chaque mois, je vois la volonté des Américains de respecter l’autorité de la Cour et la façon dont cela contribuera à maintenir l’unification de notre nation. Je garde à l’esprit que nous sommes une nation de près de 330 millions d’habitants de toutes les races, religions, de nombreuses origines nationales différentes et ayant pratiquement tous les points de vue possibles. Je les vois régulièrement des groupes très divers de personnes qui tentent de régler leurs différends par la loi plutôt que par des moyens plus brutaux. Je comprends alors l’espoir des fondateurs que la Constitution perdure et devienne un trésor national.

Que pouvons-nous faire pour maintenir cette habitude, cette coutume, ce trésor ? Les juges et les avocats ne peuvent pas y arriver seuls. Les 329 millions d’Américains qui ne sont ni avocats ni juges doivent comprendre la nécessité de maintenir cette habitude et ils doivent l’accepter. Nous devons l’expliquer à nos enfants et petits-enfants, en espérant qu’eux aussi comprendront son importance.

Lorsque je décris aux élèves ce que je crois que nous pouvons faire, je souligne trois branches que nos efforts pourraient prendre.

La première, et la plus évidente, est l’éducation. Les générations futures doivent comprendre le fonctionnement de notre système politique. Ils doivent savoir qu’ils le sont et qu’ils en feront partie. Ils ont besoin de savoir ce que la primauté du droit et comment (depuis l’époque du roi Jean et de la Magna Carta) la primauté du droit offre protection contre les actions gouvernementales arbitraires, capricieuses, autocratiques ou tyranniques.

Le second concerne la participation à la vie publique d’une nation dont la population est très diversifiée et qui repose sur la primauté du droit. Il existe de nombreuses façons de participer à la vie publique. Vous pouvez participer à la vie d’une école ou d’une bibliothèque, participer à un projet d’amélioration de quartier, aider les enfants à apprendre à lire, travailler à l’amélioration des parcs et des terrains de jeux. On peut voter, faire campagne, se présenter aux élections. Les possibilités sont infinies.

Le troisième est celui de la pratique. La Constitution crée des méthodes pour résoudre les différends par la participation, par l’argumentation et le débat, par la liberté d’expression, par la liberté de la presse et le compromis. Cependant, les étudiants et les adultes doivent mettre en pratique la coopération et compromettre leurs compétences pour les apprendre et les conserver.

L’éducation, la participation, la pratique de la coopération et du compromis visent à renforcer la confiance du public dans la le fonctionnement de nos institutions démocratiques. L’homme qui exprime le mieux cette leçon est, sans surprise, Albert Camus dans son livre La peste. Au final, il explique pourquoi il a raconté l’histoire de la peste qui a ravagé Oran, peut-être une allégorie des nazis en France. Parce que, dit-il, je veux que les gens sachent comment ces citoyens d’Oran ont réagi, pour le meilleur et pour le pire. Parce que je veux qu’ils comprennent ce qu’est un médecin : c’est un homme qui, sans théoriser ni discuter, aide simplement et directement les autres. Mais surtout parce que le bacille de la peste ne meurt jamais. Il reste dans les meubles, les chambres et la paperasse, pour un jour émerger et envoyer ses rats, pour l’enseignement ou le malheur des hommes, dans une ville heureuse.

Je suis optimiste quant à l’avenir de la cour. Je pense qu’il conservera son pouvoir, un pouvoir qui va dans le sens de la justice, mais je ne peux pas en être sûr. J’espère que ces histoires vous en auront convaincu. Mais j’espère également que mes remarques vous convaincront également que la préservation de la power of law est un projet important qui exige que nous tous — juges, avocats, professeurs et citoyens — l’entreprendons ensemble. Un projet important et peut-être même passionnant.

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